РАСТОРЖЕНИЕ КОНТРАКТА В ПОРЯДКЕ СТ. 95 ЗАКОНА О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ. НАПРАВЛЕНИЕ ОБРАЩЕНИЯ О ВКЛЮЧЕНИИ В РЕЕСТР НЕДОБРОСОВЕСТНЫХ ПОСТАВЩИКОВ В ПОРЯДКЕ СТ. 104 ЗАКОНА О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ
Процедура по расторжению контракта в связи с нарушением существенных условий носит сугубо юридический характер, содержит в себе много процессуальных, процедурных тонкостей. В таких случаях Заказчикам конечно необходимо вовлекать в эту работу непосредственно юристов. Многочисленная практика нашего Управления по отказу во включение в РНП, и последующая судебная практика свидетельствует о недостаточной степени профессионализма Заказчика проявленного как в ходе исполнения контракта, так и его расторжении.
В рамках публичных обсуждений во втором полугодии считаем необходимым подробно поговорить на тему расторжения контракта и направления информации в реестр недобросовестных поставщиков.
При исполнении контракта может возникнуть ситуация, когда вам необходимо расторгнуть его в одностороннем порядке, а также ситуации когда заказчик обязан это сделать. Как же это сделать правильно?
Во – первых, чтобы расторгнуть контракт в одностороннем порядке, составьте решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в произвольной форме, поскольку нормативными актами она не установлена. В нем рекомендуем указать:
• информацию о контракте (реквизиты, стороны, предмет);
• дату принятия решения;
• основание для отказа от исполнения контракта;
• срок, когда решение вступает в силу.
Во – вторых, до 01.07.2022 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта необходимо направить следующим образом. Вы должны передать его лично под расписку лицу, действующему от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), или направить его по адресу, указанному в контракте. Это является надлежащими способами уведомления.
Кроме того, данное решение необходимо разместить в ЕИС не позднее дня направления (вручения) (пп. "а", "б" п. 3 ч. 6 ст. 8 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ, ч. 12.2 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
Учтите, что за не размещение необходимой информации в ЕИС вы можете быть привлечены к административной ответственности (ч. 3 ст. 7.30 КоАП РФ).
Датой надлежащего уведомления признается (пп. "б", "в" п. 3 ч. 6 ст. 8 Федерального закона от 02.07.2021 N 360-ФЗ, ч. 12.2 ст. 95 Закона N 44-ФЗ):
• дата, указанная лицом, действующим от имени поставщика (подрядчика, исполнителя), в расписке о получении упомянутого решения, - если оно вручалось лично;
• дата, когда вы получили подтверждение вручения поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма, - если решение направлялось по почте;
• дата, когда вы получили информацию об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по адресу, указанному в контракте, или информации о возврате письма по истечении срока хранения, - если решение направлялось заказным письмом по почте;
• дата по истечении 15 дней с даты размещения в ЕИС решения - если вы не получили подтверждение вручения поставщику (подрядчику, исполнителю) заказного письма либо информацию о его отсутствии по адресу, указанному в контракте.
Если в течение 10 календарных дней с даты надлежащего уведомления поставщик (подрядчик, исполнитель) устранил нарушение, а также возместил расходы на экспертизу (при ее проведении), то решение о расторжении нужно отменить.
Решение считается вступившим в силу, а контракт расторгнутым, если с даты надлежащего уведомления прошло 10 календарных дней, при этом вы его не отменили (ч. 13 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
После вступления в силу решения направьте в антимонопольный орган обращение о включении информации о таком поставщике (подрядчике, исполнителе) в РНП.
Учтите: если контролирующий орган при рассмотрении вопроса о включении поставщика реестр выявит отсутствие оснований для одностороннего расторжения контракта, то это будет основанием для (Письмо ФАС России от 12.03.2019 N ИА/18794/19):
• рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного ч. 6 ст. 7.32 КоАП РФ;
• направления материалов дела в органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля.
Итак, порядок направления в РНП. Заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, направляет в антимонопольный орган, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков, по основаниям предусмотренным 44 ФЗ.
Хочу отметить, что с 01.04.2022 обращения о включении в РНП направляются только через ЕИС.
Обращение о включении в РНП обязательно должно быть заполнено согласно приложению № 1 Постановления правительства № 1078. Соответственно такое обращение будет возвращено.
Обращение должно содержать всю необходимую информацию в соответствии с Постановлением Правительства № 1078. Необходимо внести максимально имеющуюся у вас информацию.
К обращению обязательно прилагается:
а) протокол о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта
б) решение суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком;
в) решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.
В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения антимонопольный орган осуществляет проверку фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков.
Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2021 г. N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), определено, что при поступлении обращения о включении в РНП, антимонопольный орган проводит внеплановую проверку в отношении заказчика, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок товаров, работ, услуг и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций, операторов электронных площадок, операторов специализированных электронных площадок"; Внеплановая проверка проводится в течение 5 дней со дня поступления обращения. Здесь контрольный орган проверяет всю закупку. А если обращение в РНП связано с односторонним расторжением контракта, то в первую очередь соблюдение процедуры расторжения контракта. Поэтому не стоит относиться формально к процедурным моментам по расторжению контракта, так как по итогам внеплановой проверки должностное лицо может быть привлечено к административной ответственности, мы уже упоминали данную статью – это часть 6 статьи 7.32. Так же в ходе внеплановой проверки ФАС проверяет правомерность на этапе проведения закупки, определения поставщиков, а также исполнение контракта в части расторжения и если контрольный орган выявит какие либо нарушения, то соответственно административной ответственности вам не избежать по той или иной статье.
Не всегда направление обращения в РНП означает попадание в «черный список».
Приведу пример: Комиссия рассмотрела обращение о включении в РНП по уклонению от заключения контракта. Поставщик в РНП не попал, так как смог доказать свою добросовестность и желание подписать контракт. В день, когда должно было состояться подписание контракта, произошло аварийное отключение электроэнергии, что сделало невозможным направление участником закупки на электронной площадке банковской гарантии и подписанного контракта заказчику в регламентированные сроки. Поставщик смог предоставить доказательства. Данное обстоятельство комиссия не признала как уклонение от заключения контракта.
Также включение в РПН грозит тем подрядчикам и исполнителям, с которыми расторжение заключенных контрактов произведено по решению суда, а также, если имел место односторонний отказ заказчика от исполнения контракта из-за существенных нарушений его условий исполнителем.
Например, заказчик направил обращение о включении поставщика в РНП в связи с односторонним отказом от исполнения контракта. В ходе рассмотрения обращения комиссией Костромского УФАС России, недобросовестность поставщика не подтвердилась, но и были выявлены нарушения со стороны заказчика. Заказчик нарушил процедуру расторжения контракта, за что и привлечен к административной ответственности по части 6 статьи 7.32 КОАП. Данное нарушение влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - двухсот тысяч рублей.
Или обратный пример, Поставщик заключил контракт, а к выполнению работ не приступил. Заказчик обратился в антимонопольный орган, данная организация была включена в реестр.
Хотелось бы обратить внимание! Если договор расторгнут в судебном порядке, но на основании мирового соглашения (между Заказчиком и Исполнителем) тогда это не считается основанием для включения организации в реестр недобросовестных поставщиков.
Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе.
Информация, исключается из реестра недобросовестных поставщиков по истечении двух лет с даты, когда федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, должен разместить такую информацию в указанном реестре, либо до истечения этого срока в случае получения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок:
1) решения суда о:
а) признании недействительным решения федерального органа;
б) признании одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта незаконным или недействительным;
2) информации, подтверждающей невозможность влияния лиц, на деятельность участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя), по состоянию на день признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта или на день расторжения контракта.
РЕШЕНИЯ
Решением Костромского УФАС России от 14.07.2021 по делу № 044/06/104-313/2021 принято решение об отказе во включении сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью «СтройСтандарт» (далее – Подрядчик, Общество) в реестр недобросовестных поставщиков по обращению Комитета по строительству, транспорту и дорожной деятельности Администрации города Костромы (далее Заказчик, Комитет).
Основанием такого обращения явилось принятие Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением Подрядчиком условий контракта на выполнение работ по корректировке проектной документации и строительству многоквартирного жилого дома на земельном участке, расположенном по адресу: г. Кострома, ул. Водяная, д. 38.
Комиссией Костромского УФАС России установлено фактическое исполнение Подрядчиком контракта в объеме, превышающем 85%.
При таких обстоятельствах, Подрядчик не мог быть признан недобросовестным, выводы Управления поддержаны судом первой инстанции решением по делу №А31-14185/2021.
Не согласившись с принятым решением, Комитет обратился с апелляционной жалобой.
Рассмотрев доводы жалобы, апелляционная инстанция указала, что из фактических обстоятельств рассматриваемой ситуации не следует безусловный вывод об уклонении Общества от исполнения муниципального контракта.
Размещение сведений в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.
Представленные в материалы дела доказательства не свидетельствуют о наличии в действиях Общества явно недобросовестного поведения или злонамеренного уклонения от исполнения контракта, что применительно к статье 104 Закона № 44-ФЗ является необходимым основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). В данном случае включение Общества в Реестр не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку является несоразмерным характеру допущенного нарушения.
Решением Костромского УФАС России (далее Управление) от 01.02.2022 № 044/06/104-20/2022 по обращению Заявителя отказано о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «МПК «Ренессанс».
На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.
Согласно п. 7.1. Контракта расторжение Контракта допускается по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.
Заказчик основанием принятия решения Указывает норму пункта 2 статьи 523 ГК РФ в связи с существенным нарушением одной из сторон условий договора. К таким нарушениям относится, в том числе неоднократное нарушение сроков поставки товаров.
В решении об одностороннем отказе от исполнения контракта Заказчик указывает на неоднократность нарушения Поставщиком сроков поставки, при этом Контракт не содержит условий этапности исполнения контракта. Заказчик не указывает как именно неоднократно нарушены сроки Поставщиком, не подтверждает обоснование своей позиции претензионной перепиской, выставленными требованиями с установленными сроками поставки, не исполнение которых хотя бы указывало на неоднократность.
В соответствии с подпунктом "а" пункта 15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра, о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:
а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе.
Данная норма прямо указывает на отказ во включение информации в реестр в независимости от установления существенности нарушений Поставщиком условий контракта.
Соответственно, Комиссия не могла принять в таком случае решения о наличии в действиях Поставщика недобросовестности.
Решением Костромского УФАС России (далее Управление) от 11.02.2022 № 044/06/105-32/2022 по обращению Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков включены сведения в отношении ООО «РСУ-7». В рамках внеплановой проверки, проведенной на основании поступившей информации и в соответствии с частью 15 статье 99 Закона о контрактной системе Заказчик признан нарушившим часть 1 статьи 34 Закона о контрактной системе.
Согласно пункту 12 части 1 Закона о контрактной извещение об осуществлении закупки должно содержать требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 - Заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки.
Кроме того, Заказчик заблуждается указывая, что извещение об осуществлении закупки в силу статьи 42 Закона о контрактной системе не содержит информации об отсутствии сведений об участнике закупки в РНП и такая информация является актуальной только на стадии подачи заявок.
Согласно пункту 12 части 1 Закона о контрактной извещение об осуществлении закупки должно содержать требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 - Заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки.
Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены.
Извещение Заказчика содержало требование об отсутствии в РНП участника закупки, однако Контракт заключен в нарушение части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе не на условиях извещения с недобросовестным поставщиком, который был включен в РНП уже после подачи и оценки заявок, но до стадии заключения контракта.
Заявитель, указывая на отсутствие в решении нормы, обязывающей Заказчика повторно перед заключением контракта провести проверку на соответствие требованиям извещения, неверно трактует положения части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, искажает смысл принятого Комиссией решения.
Отсутствие прямой нормы в Законе о контрактной системе о повторной проверке победителя перед заключением контракта на нахождение участника в РНП не является обстоятельством, позволяющим заключить контракт с недобросовестным поставщиком.
Указанная обязанность Заказчика прямо вытекает из нормы части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе.
Учитывая социальную значимость объекта закупки «Выполнение работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства: «Капитальный ремонт ОГБУЗ «Городская больница г. Костромы» Детская поликлиника №1» и существенную для бюджетной системы сумму контракта 10 865 413 рублей, Заказчик руководствуясь принципом ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок (статья 12 Закона о контрактной системе) установил требования к участнику о его добросовестности.
При этом, не обеспечил соблюдение принципа профессионализма Заказчика (статья 9 Закона о контрактной системе), заключив Контракт не на условиях извещения и документации.
Подтверждением наступления неблагоприятных последствий и ненадлежащего исполнения Контракта является оспариваемое в настоящем заявлении решение о включении в РНП недобросовестного Подрядчика.
За период 2021-2022 гг. рассмотрено 134 обращения о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков. Из них по 36 обращениям принято решение об отказе во включении в реестр в связи с расторжением контракта в одностороннем порядке. В большинстве случаев решения об отказе приняты в связи с нарушением процедуры расторжения контракта Заказчиком, предоставление Поставщиком (исполнителем, подрядчиком) доказательств, подтверждающих намерения исполнить Контракт надлежаще.
Подведя итог, следует сказать, что работа по исполнению контракта, претензионной работе расторжению Контракта является важной задачей Заказчика и в данном случае обойтись формальным составлением документов никак нельзя. В каждом конкретном случае надо принимать решение и осуществлять действия в строгом соответствии с условиями контракта, извещения, документациями и нормами действующего законодательства.
